Opções de estoque debaixo d'água

Noções básicas: Opções subaquáticas.

As opções de ações subaquáticas têm um preço de exercício superior ao preço de mercado do estoque subjacente. Por exemplo, você pode ter opções com um preço de exercício de US $ 10 por ação enquanto as ações estão negociando em US $ 8 por ação.

Por razões óbvias, você não quer exercer opções de compra de ações subaquáticas, pois você pagaria mais pelas ações do que seu preço de mercado atual e o próprio exercício não geraria nenhuma perda fiscal que você poderia aplicar contra outros rendimentos. (Somente em situações extremamente raras você pode comprar ações a um preço maior do que seu valor justo de mercado: por exemplo, se sua empresa fosse privada e, portanto, você não poderia comprar ações no mercado de ações público e se você acreditasse que o estoque preço de compra / exercício resultaria ser muito inferior ao preço eventual de qualquer aquisição da empresa ou IPO - um grande risco.)

Veja uma FAQ relacionada sobre as várias abordagens que as empresas tomam para o problema das opções de estoque subaquáticas.

Embaixo da agua.

DEFINIÇÃO de 'Underwater'

Uma opção que seria inútil se expirasse hoje. Uma opção subaquática pode ser uma opção de chamada ou de venda. Uma opção de compra está subaquática quando o preço de exercício for superior ao preço de mercado do ativo subjacente. Uma opção de venda está subaquática quando seu preço de exercício for inferior ao preço de mercado do ativo subjacente. O valor de uma opção é determinado pelo seu valor intrínseco, tempo de vencimento, volatilidade e valor atual do ativo subjacente.

BREAKING 'Underwater'

Uma opção subaquática também é conhecida como uma opção "fora do dinheiro". Essas opções são menos dispendiosas para comprar, mas são consideradas mais arriscadas porque são mais prováveis ​​do que as opções no dinheiro para expirar sem valor. Um comerciante pode optar por comprar opções subaquáticas se ele tivesse pouco capital para investir ou se ele esperasse uma mudança significativa no preço do ativo subjacente.

Quando suas opções de estoque estão subaquáticas.

Milhões de funcionários têm opções que atualmente não valem nada.

Ninguém gosta de ver suas ações desaparecerem. Mas para os funcionários que são pagos em parte através de opções de compra de ações, os valores de compartilhamento estagnados e decrescentes significam um grande corte salarial.

Quando a maioria das pessoas pensa em opções de ações, eles retratam executivos corporativos altamente remunerados para quem as opções de ações são apenas parte de um pacote de compensação exuberante. É difícil sentir pena pelos líderes da empresa quando suas opções acabam sem valor. Afinal, eles assumem a responsabilidade pelas decisões que determinam se suas empresas irão prosperar e prosperar.

Mas as opções de estoque não são apenas para a sala de diretoria executiva. Empresas de tecnologia como a Microsoft (NASDAQ: MSFT) e Yahoo! (NASDAQ: YHOO) usaram opções de ações para atrair funcionários talentosos, preservando o dinheiro precioso. Agora, no entanto, você encontrará planos de opções de ações de funcionários amplamente baseados, não apenas em empresas de tecnologia como Cisco (NASDAQ: CSCO), mas em todo o mundo dos negócios, em empresas como PepsiCo (NYSE: PEP), Starbucks (NASDAQ: SBUX) , e Southwest Airlines (NYSE: LUV). O National Center for Employee Ownership estima que 9 milhões de empregados possuem opções de compra de ações como parte de sua remuneração.

Quando a economia é forte e as ações estão funcionando bem, as opções de estoque oferecem grandes incentivos para os funcionários. Considerando que, simplesmente aumentando os salários ou os benefícios, recompensa o desempenho individual, as opções de estoque oferecem a cada funcionário um senso de propriedade em sua empresa, ajudando a dar a todos uma participação nos sucessos e falhas dos colegas de trabalho em todo o negócio. E, ao contrário dos prêmios em dinheiro fixo, as opções de estoque oferecem aos funcionários o potencial de ganhos enormes - como aqueles que trabalharam para a Amazônia (NASDAQ: AMZN) no final da década de 1990 podem atestar.

Os estoques, no entanto, nem sempre aumentam, e a queda dos preços das ações torna claras as deficiências das opções de ações. Se as opções dos funcionários se revelarem inúteis, eles se concentrarão mais no que desistiram para obtê-los, e a moral no local de trabalho diminuirá. E, ao contrário dos planos de opções centrados no executivo que muitas vezes acabam repreendendo as opções subaquáticas para restaurar seu valor, fazer ajustes nos planos de opções da empresa parecem ocorrer muito menos freqüentemente.

Se você tem opções de ações com seu empregador a preços muito mais altos do que o estoque atualmente comercializado, não há solução mágica que de repente os tornará valiosos novamente. Em vez disso, como um investidor externo, você deve analisar os negócios do seu empregador com imparcialidade e decidir se você acha que suas perspectivas são favoráveis.

Uma coisa boa sobre as opções de ações é que, uma vez que geralmente se comercializam ao longo de vários anos e podem expirar até 10 anos desde que você as obtém, você terá tempo suficiente para que sua empresa se recupere de um ciclo econômico ruim e veja suas ações aumento de preço novamente. Então, se você determinar que seu empregador sofre apenas um recuo de curto prazo, há uma chance decente de que suas opções possam ter algum valor novamente.

No entanto, se você acha que os problemas do seu empregador não estão indo embora em breve, você vai querer considerar alternativas. Aqui está um plano a seguir:

Pesquise. Fale com os contatos de outras empresas do seu setor para saber como é a estrutura de pagamento. Se os salários em dinheiro em outros lugares são significativamente maiores, então você paga essencialmente milhares de opções que você acha que não valerão um centavo. Inclua suas apostas. Com o seu cheque de pagamento e o valor de suas opções de estoque dependentes de uma única fonte, você deve ter cuidado com a catástrofe potencial com suas finanças se seu empregador estiver abaixo. Assim como comprar muito estoque de empregador é geralmente um não-não, ter muito dinheiro trancado em opções de ações o expõe a grandes riscos. Se você tem opções antigas que estão no dinheiro, exercitá-las cedo podem ser inteligentes, mesmo que seu estoque esteja fora de seus altos. Execute os números. Se o estoque do seu empregador for negociado publicamente, você poderá ver o valor que o mercado está oferecendo para opções semelhantes às suas. Você pode até mesmo usar algumas estratégias de opções para ajudar a reduzir seu risco. Evite catástrofes. Como alguns aprendem no busto tecnológico, você precisa considerar os impostos ao exercer opções. Cometer um erro pode significar pagar milhares de impostos sobre ganhos que, em última instância, desaparecem.

Criar um plano financeiro em torno de opções de estoque apresenta um conjunto único de desafios, especialmente quando o estoque subjacente está lutando. Mas, mesmo que as coisas pareçam sombrias agora, você nunca sabe quando uma recuperação de mercado pode de repente obter suas participações de opções no preto.

Para obter mais informações sobre o dinheiro e o local de trabalho, leia sobre:

O grande número de funcionários que recusam dinheiro grátis. Seu CEO vale o que está pagando? Como se proteger de executivos gananciosos.

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O colaborador do tolo, Dan Caplinger, nunca possuiu opções de ações para empregados, mas ele possui partes da Starbucks. Starbucks e Microsoft são recomendações de Motley Fool Inside Value. O Fool possui ações da Starbucks. Experimente qualquer um dos nossos boletins Foolish hoje, gratuitamente por 30 dias. A política de divulgação do Fool é uma ótima opção para você.

Repricing & # 8220; Underwater & # 8221; Opções de estoque.

Muitas empresas que tradicionalmente confiaram em opções de ações para atrair, reter e incentivar os funcionários agora estão se perguntando sobre como lidar com o & # 8220; underwater & # 8221; opções de compra de ações (ou seja, opções de compra de ações cujo preço de exercício exceda o valor justo de mercado do estoque subjacente). Muitas dessas empresas estão considerando "# 9251" e # 8221; suas opções conservadas em estoque como uma maneira de tornar suas opções de ações mais valiosas para os funcionários. Tradicionalmente, a reapreciação simplesmente envolveu o cancelamento das opções de ações existentes e a concessão de novas opções de ações com um preço igual ao valor de mercado justo atual do estoque subjacente; mas, ao longo dos anos, abordagens alternativas para o reespreendimento tradicional foram desenvolvidas para evitar o tratamento contábil desfavorável agora associado a um reajuste simples. Nós aconselhamos nossos clientes que a revisão não é um processo direto e que eles devem considerar cuidadosamente os seguintes três aspectos associados a uma revisão de preços e # 8211; Governança corporativa, aspectos fiscais e contábeis.

Considerações de Governança Corporativa.

A decisão de realizar um reajuste de opção de compra de ações é uma questão de governança corporativa para o conselho de administração considerar e aprovar. Em geral, o conselho de administração de uma empresa tem a autoridade para reeditar opções de ações, embora se devesse pensar se este é um exercício apropriado do julgamento comercial da diretoria. A empresa deve estar atenta à preocupação óbvia do acionista de que a administração e os funcionários (que podem assumir alguma responsabilidade óbvia pelo problema que está sendo abordado) estão de alguma forma sendo integrados, ao contrário dos acionistas que ficaram para manter suas ações subaquáticas. O plano de opção de compra de ações da empresa também deve ser revisado para garantir que não exclua a reapreciação das opções de compra de ações. Outras questões que devem ser consideradas incluem os termos das novas concessões de opções, incluindo o número de ações de substituição e a continuação do cronograma de aquisição atual ou a introdução de um novo cronograma de aquisição de direitos pelas opções reapresentadas.

As preocupações fiscais pesam pesadamente nas decisões de reapreciação se as opções conservadas em estoque sendo revisadas são opções de estoque de incentivo (ou & # 8220; ISOs & # 8221;) na Seção §422 do Código da Receita Federal. A fim de preservar o tratamento fiscal ISO favorável permitido naquela seção do Código, as novas opções de compra de ações devem ser concedidas pelo valor justo de mercado atual do estoque subjacente. Avaliar o valor justo de mercado atual de uma empresa privada exigirá que o conselho estabeleça um novo valor no estoque comum da empresa.

As implicações contábeis são tipicamente o aspecto mais incômodo das opções de estoque de reapreciação. De acordo com as regras atuais do Conselho de Normas de Contabilidade Financeira (ou & # 8220; FASB & # 8221;), a concessão típica de opção de empregado não tem efeito sobre a demonstração de resultados da empresa. [1] Este é o caso, por exemplo, onde a opção é concedida a um empregado sujeito a um número conhecido e fixo de ações e com um preço de exercício de valor justo de mercado. Nesse caso, qualquer impacto da declaração de renda se refere unicamente ao & # 8220; intrinsic & # 8221; valor da opção, que é determinado com base na diferença, se houver, entre o valor justo de mercado do estoque subjacente e o preço de exercício (no caso zero).

Em contrapartida, quando uma opção é reeditada, a natureza fixa da opção de compra não existe mais porque, durante a vida da opção, o preço de exercício foi alterado. Isso faz com que a opção seja tratada sob a chamada & # 8220; variável & # 8221; regras contábeis. Essas regras exigem a reapreciação constante da diferença entre o preço de exercício da opção de compra de ações e o valor justo de mercado do estoque subjacente durante a vida da opção, resultando em impactos incertos constantes na demonstração de resultados de uma empresa. Por esta razão, a maioria das empresas já não realiza uma revisão de preços tradicional # 8221; das opções de compra de ações.

Abordagens Alternativas de Repricing.

Ao longo do ano passado, vários dos nossos clientes consideraram repreender suas opções de compra subaquáticas e participamos de pelo menos três abordagens de repreensão que procuram evitar as preocupações contábeis descritas na seção anterior.

• Uma abordagem é referida como a "troca de seis meses e um dia" # 8221 ;. De acordo com as regras do FASB, o cancelamento de uma opção existente e a concessão de uma nova opção não são, essencialmente, um "reajuste" & # 8221; e, portanto, evita o tratamento contábil variável se o cancelamento e a revisão de preços estiverem separados por mais de seis meses. Isso é posto em prática cancelando a opção de compra subaquática e, em seguida, oferecendo ao empregado a concessão de uma opção de substituição, seis meses e um dia depois, com um preço de exercício igual ao então valor justo de mercado do estoque subjacente, seja lá o que for no momento.

• Uma segunda abordagem é referida como a troca de estoque restrita & # 8220; # 8221 ;. Sob essa abordagem, uma empresa anula as opções de ações subaquáticas e as substitui por um prêmio de ações restrito.

• Uma terceira abordagem que vimos clientes consideram ser referida como uma "concessão de maquiagem" # 8221 ;. Sob esta abordagem, uma empresa concede opções de ações adicionais ao menor preço das ações em cima das opções subaquáticas antigas sem cancelar as opções subaquáticas antigas.

Cada uma dessas abordagens deve evitar o tratamento contábil variável. No entanto, cada uma dessas abordagens não está sem suas próprias preocupações separadas e deve ser revisada à luz dos fatos e circunstâncias da situação particular. Por exemplo, ao considerar uma troca de seis e um dias, há risco para o empregado de que o valor justo de mercado aumentará a partir da data de reedição; ou ao considerar um prêmio de estoque restrito, uma empresa deve considerar se os funcionários terão o dinheiro disponível para pagar o estoque no momento do prêmio. Além disso, ao considerar uma concessão de maquiagem, uma empresa deve considerar a diluição potencial injustificada para os acionistas existentes.

A reapreciação das opções de estoque não deve ser levada a cabo levemente. Uma empresa que considere retomar suas opções de compra de ações deve consultar seus conselheiros legais e contábeis para considerar todas as implicações, uma vez que uma retribuição implica vários conjuntos de regras às vezes conflitantes. Sendo assim, disse que o reprecificação muitas vezes permanece como um compromisso necessário, dada a importância crítica de manter e incentivar os funcionários.

[1] Esta regra tem estado sob um ataque bastante consistente nos últimos anos e uma série de iniciativas estão em andamento para propor formulações de substituição que resultariam em gastos imediatos de todas as concessões de opções com base em alguma noção de valor justo.

Repetição de opções de estoque subaquáticas.

A crise das hipotecas subprime e a desaceleração econômica resultante impactaram significativamente os preços das ações em um grande número de empresas. De acordo com um relatório recente da Financial Week, as opções de compra de ações estão subaquáticas em quase 40% das empresas Fortune 500 e uma em cada dez empresas possui opções que estão mais de 50% sob a água.1 No momento em que o relatório foi publicado, o Dow Jones A média industrial foi de aproximadamente 11.500. Uma das questões estratégicas mais importantes que as empresas podem enfrentar durante uma desaceleração do mercado é como resolver o fato de que seus planos de opções de ações, que se destinam a incentivar os funcionários, perderam um elemento crítico e incentivo.

Uma opção de estoque é considerada como & ldquo; underwater & rdquo; quando seu preço de exercício é maior do que o preço de mercado do estoque subjacente. Há uma série de métodos para abordar o problema das opções subaquáticas e mdash, cada um com seus próprios benefícios e desvantagens. Tradicionalmente, o método mais comum foi & ldquo; repricing & rdquo; as opções, baixando o preço de exercício. Conforme discutido abaixo, os reimpressões agora geralmente assumem a forma de uma grande variedade de diferentes programas de intercâmbio, incluindo programas que envolvem a emissão de diferentes formas de compensação de capital, como estoque restrito e unidades de estoque restritas (& ldquo; RSUs & rdquo;), em troca de opções subaquáticas. O que todos os reimpressões têm em comum, no entanto, é o objetivo de restabelecer um componente de incentivo para o trabalho e o compromisso contínuos, bem como restaurar a capacidade de retenção do plano de remuneração de ações de um empregador.

A última onda significativa de reimpressões ocorreu em 2001 e 2002 como resultado da queda do mercado desencadeada pelo colapso das ações de internet e tecnologia. Houve desenvolvimentos significativos de regulamentação, contabilidade e práticas de mercado como resultado das lições aprendidas desse período. Esses desenvolvimentos resultaram, em parte, da percepção de que algumas empresas implementaram programas de reimpressão de opções muito rapidamente depois de anunciar ganhos decepcionantes seguido de uma queda subseqüente no preço das ações. Além disso, as bolsas de valores adotaram regras que exigem a aprovação dos acionistas para reimpressões de opções, e investidores institucionais e conselheiros de procuração, que assessoram os acionistas sobre como votar em propostas de reimportação, agora exercem uma influência significativa sobre a estruturação de reimpressões de opções.

A questão das reimpressões de opções provavelmente aumentará em importância durante o último trimestre de 2008, uma vez que as empresas consideram itens para inclusão em suas declarações de procuração de 2009. Se a aprovação dos acionistas for necessária para realizar uma revisão (como geralmente é o caso), as empresas com opções subaquáticas devem considerar agora sua estratégia para enfrentar este desafio em conexão com sua reunião anual. Deve ser permitido tempo suficiente para obter aconselhamento de consultores de compensação, revisão antecipada de propostas de reapreciação de opções por conselheiros de procuração e comissão de compensação necessária e aprovação de placa. As empresas também podem querer considerar agora como abordar opções subaquáticas para que possam condicionar a concessão anual de opções de 2009 (ou outros valores mobiliários) sobre os empregados renunciando às opções subaquáticas. Esta abordagem não eliminará a necessidade de aprovação do acionista (se necessário) e uma oferta como descrito abaixo, mas provavelmente reduzirá a despesa de compensação associada à concessão anual e provavelmente resultará em uma maior quantidade de opções subaquáticas canceladas.

As reimpressões de opções foram tradicionalmente efectuadas reduzindo o preço de exercício das opções subaquáticas ao preço de mercado que prevalece sobre as ações ordinárias de uma empresa. Mecanicamente, esse resultado foi alcançado, alterando os termos das opções pendentes ou cancelando as opções pendentes e emitindo opções de substituição. A maioria dos reimpressões que ocorreram durante a recessão do mercado de 2001 e 2002 foi troca de opções de uma por uma. Naquela época, a maioria das novas opções tinha o mesmo horário de aquisição que as opções canceladas e apenas uma minoria de empresas excluía os diretores e os oficiais de reimpressões.2.

Dois desenvolvimentos subseqüentes fizeram que a opção one-for-one troque a exceção e não a norma:

Em 2003, a New York Stock Exchange (& ldquo; NYSE & rdquo;;) e Nasdaq Stock Market (& ldquo; Nasdaq & rdquo;) adotaram o requisito de que as empresas públicas devem buscar a aprovação dos acionistas das reimpressões de opções. Como resultado, as empresas devem agora pedir (muitas vezes infelizes) aos acionistas para oferecer aos funcionários um benefício que os próprios acionistas não irão aproveitar. Esse desenvolvimento, aliado à influência significativa exercida sobre os votos dos acionistas pelos investidores institucionais e assessores de procuração, tornou quase impossível que as empresas adquiram a aprovação do accionista de uma troca de opções de uma por uma devido à injustiça percebida para os acionistas. Antes da eficácia do FAS 123R, as outorgas de opções de ações não foram contabilizadas como uma despesa na demonstração de resultados da empresa. Como resultado, desde que uma empresa esperasse seis meses e um dia, houve um impacto contábil limitado de uma concessão significativa de opções de estoque de reposição, dando às opções de ações uma vantagem distinta em relação a outras formas de compensação de capital próprio. O FAS 123R agora exige a despesa das opções de ações dos empregados no termo do serviço implícito (o período de aquisição das opções). Como resultado, o FAS 123R aumentou o custo contábil de uma troca de opção de um por um e, em geral, eliminou qualquer vantagem contábil que as opções de ações tiveram sobre outras formas de compensação de capital próprio.

As empresas que procuram reeditar suas opções agora geralmente realizam um "valor-por-valor" do & ldquo; troca.3 Uma troca de valor por valor oferece aos titulares de opções a oportunidade de cancelar opções subaquáticas em troca de uma regra imediata de novas opções com uma proporção inferior a um por um com um preço de exercício igual ao preço de mercado desses compartilha.

As bolsas de valor para valor são mais aceitáveis ​​para os acionistas e conselheiros de procuração do que trocas individuais. Uma troca de valor por valor resulta em menor diluição para os acionistas públicos do que uma troca de um por um porque permite a reafectação de uma menor quantidade de capital para os funcionários, que os acionistas geralmente consideram mais justo nas circunstâncias. Além disso, as implicações contábeis de uma troca de valor por valor são significativamente mais favoráveis ​​do que uma troca de um por um. De acordo com o FAS 123R, o custo contábil das novas opções (amortizadas durante o período de aquisição) é o valor justo desses subsídios, menos o valor justo atual das opções canceladas (subaquáticas). Como resultado, as empresas geralmente estruturam uma troca de opções para que o valor das novas opções para fins contábeis e baseados em Black-Scholes ou outra metodologia de preços de opções e mdash se aproxime ou seja inferior ao valor das opções canceladas. Se o valor justo das novas opções exceder o valor justo das opções canceladas, esse valor incremental é reconhecido durante o período de serviço restante do titular da opção.

Uso de estoque restrito ou RSUs.

Uma variação comum da troca valor-por-valor é o cancelamento de todas as opções e a concessão de ações restritas ou RSUs (também chamadas de ações fantasmas ou unidades fantasmas) com o mesmo valor econômico ou menor que as opções canceladas. O estoque restrito é um estoque que geralmente está sujeito a um risco substancial de confisco na concessão, mas será atribuído à ocorrência de determinadas condições baseadas em tempo ou desempenho (ou ambas). O estoque restrito é intransferível enquanto é renunciável. As UREs são economicamente similares ao estoque restrito, mas envolvem uma entrega diferida das ações até um momento que seja concorrente ou posterior à aquisição.

As regras fiscais dos EUA aplicáveis ​​às ações restritas são diferentes das aplicáveis ​​às RSUs. Embora a tributação do estoque restrito geralmente seja adiada até que o imóvel seja adquirido, o beneficiário do estoque restrito pode optar por ser tributado no ano de concessão, em vez de esperar até a aquisição. Se esta eleição for feita de acordo com a Seção 83 (b) do Código da Receita Federal (& ldquo; IRC & rdquo;), o beneficiário é tratado como recebendo renda ordinária igual ao valor justo de mercado da ação subjacente na data da concessão. A valorização futura é tributada, como ganho de capital e não como renda ordinária, quando o donatário dispõe do imóvel. Como as jurisdições não norte-americanas geralmente não têm uma provisão equivalente à seção 83 (b), muitas empresas concedem UREs a seus funcionários não-americanos porque as RSUs geralmente permitem o diferimento da tributação até a transferência de propriedade sob a RSU e, portanto, fornecem uma consequência fiscal similar para estoque restrito nos Estados Unidos.

Um benefício de ações restritas e RSUs é que tais prêmios normalmente não têm preço de compra ou exercício e proporcionam valor imediato ao beneficiário. Conseqüentemente, a relação de troca geralmente resultará em menor diluição para os acionistas existentes do que uma troca opção por opção. Além disso, no momento em que os investidores institucionais e os conselheiros de procuração podem advogar o maior uso de ações restritas e RSUs, isoladas ou em conjunto com opções de ações e direitos de agradecimento de ações, 4 tal troca pode ser parte de uma mudança no conjunto política de remuneração de uma empresa. Finalmente, porque o estoque restrito e as RSUs normalmente não têm preço de exercício, não há risco de que, posteriormente, subam a água se houver uma queda adicional no preço das ações da empresa. Isso pode ser uma consideração importante em um mercado volátil.

O estoque restrito e os subsídios de RSU podem ser estruturados para satisfazer a exceção de compensação baseada em desempenho, conforme a Seção 162 (m) do IRC, quando aplicável. A seção 162 (m), em termos gerais, limita a US $ 1 milhão por ano a dedução da remuneração a um CEO da empresa pública e aos próximos três principais agentes com compensação superior (exceto o CFO), a menos que seja aplicada uma exceção. Uma dessas exceções é a compensação baseada em desempenho, que geralmente inclui opções de estoque. Como resultado, a adoção desta provisão em 1993 teve a conseqüência imprevista de incentivar as empresas a usar opções de compra de ações em vez de outras formas de compensação de capital.5 Além disso, as regras relativas às opções de compra de ações de acordo com a Seção 162 (m) são mais simples do que para outras formas de compensação baseada em desempenho.

Recompra de opções subaquáticas para dinheiro.

Em vez de uma troca, uma empresa pode simplesmente recomprar opções subaquáticas de funcionários por um valor baseado em Black-Scholes ou outra metodologia de preços de opções. A recompra de opções subaquáticas geralmente envolve um desembolso de caixa pela empresa, cujo valor variará com base na extensão em que as ações estão subaquáticas e na medida em que essa recompra seja limitada a opções totalmente adquiridas. Tal recompra reduziria o número de opções pendentes como uma porcentagem do número total de ações ordinárias em circulação (referido como o & ldquo; overhang & rdquo;), que geralmente é benéfico para a estrutura de capital da empresa.

Tratamento de diretores e diretores.

Devido às diretrizes dos conselheiros de procuração e às expectativas dos investidores institucionais, os diretores e diretores executivos são muitas vezes excluídos da participação em reimpressões que exigem a aprovação dos acionistas. No entanto, porque os diretores e diretores executam frequentemente um grande número de opções, excluindo-as, podem prejudicar os objetivos da repreensão. Como alternativa à exclusão, as empresas poderiam permitir que diretores e diretores participassem em condições menos favoráveis ​​do que outros empregados e poderiam considerar buscar a aprovação separada dos acionistas para a participação de diretores e diretores, a fim de evitar comprometer o programa geral. Onde o método de reapreciação ou a intenção por trás da implementação de um novo programa reflete uma mudança na política de remuneração global de uma empresa, como a troca de opções de ações restritas ou UARs, os conselheiros proxy e os investidores institucionais têm maior probabilidade de concordar inclusão de diretores e diretores executivos.

Os seguintes são os termos principais que uma empresa que realiza uma revisão de preços precisará considerar. É aconselhável manter um consultor de compensação para auxiliar nessas questões e implementação do programa:

Rácio de troca. A taxa de troca para uma troca de opções representa o número de opções que devem ser oferecidas em troca de uma nova opção ou outra segurança. Isso deve ser configurado de forma adequada para incentivar os funcionários a participar e satisfazer os acionistas. Para que uma retribuição seja neutra em termos de valor, geralmente haverá vários índices cambiais, cada um abordando uma gama diferente de preços de exercício de opções.

Elegibilidade de opções. A empresa deve determinar se todas as opções subaquáticas, ou apenas aquelas que são significativamente subaquáticas, podem ser trocadas. Isso dependerá da volatilidade do estoque da empresa e das expectativas da empresa sobre os futuros aumentos no preço das ações.

Novos Períodos de Vesting. Uma empresa que emite novas opções em troca de opções subaquáticas deve determinar se as novas opções serão concedidas com base em um novo cronograma de aquisição de direitos, no antigo cronograma de aquisição de direitos ou em um cronograma que forneça alguma aquisição acelerada entre essas duas alternativas.

Requisitos da NYSE e da Nasdaq.

Como resultado das regras adotadas em 2003 pela NYSE e pela Nasdaq que exigem a aprovação dos acionistas para qualquer alteração relevante a um programa de compensação de capital, uma empresa listada na NYSE ou Nasdaq deve primeiro obter a aprovação do acionista de um reimportação proposto, a menos que o plano de compensação de capital em que as opções em questão foram emitidas expressamente permite que a empresa revalorize as opções em circulação.6 As regras da NYSE e da Nasdaq definem uma emenda relevante para incluir qualquer alteração em um plano de compensação de ações para "permitir um reajuste (ou redução no preço de exercício) das opções pendentes & hellip; [ou] reduzir o preço no qual ações ou opções de compra de ações podem ser oferecidas. & rdquo; 7 Um plano que não contenha uma provisão que especificamente permita a reapreciação de opções será considerado proibir repretaminação para fins das regras da NYSE e Nasdaq. 8 Portanto, mesmo que um plano em si seja silencioso quanto a reimpressão, qualquer reajuste das opções sob esse plano será considerado uma revisão material sobre o plano que exige a aprovação dos acionistas. Além disso, é necessária a aprovação dos acionistas antes de excluir ou limitar uma provisão em um plano que proíba o pré-preço das opções.9.

A NYSE e a Nasdaq definem uma revisão de preços como envolvendo um dos seguintes: 10.

(i) diminuir o preço de exercício de uma opção após a concessão;

(ii) cancelar uma opção em um momento em que o seu preço de exercício excede o valor justo de mercado do estoque subjacente, em troca de outra opção, estoque restrito ou outro patrimônio líquido, a menos que o cancelamento e troca ocorram em conexão com uma fusão, aquisição, off ou outra transação corporativa similar; e.

(iii) qualquer outra ação que seja tratada como uma revisão de preços de acordo com os princípios contábeis geralmente aceitos.

Deve-se notar que nem as regras da NYSE nem da Nasdaq proíbem a recompra linear das opções por dinheiro. A Nasdaq forneceu uma interpretação afirmando que a recompra de opções pendentes em dinheiro por meio de oferta pública não requer aprovação de acionistas, mesmo que um plano de compensação de capital não permita expressamente tal recompra.11 Ao chegar a esta conclusão, a Nasdaq observou que a consideração para a recompra não era patrimônio líquido. Conforme mencionado abaixo, no entanto, alguns conselheiros de procuração ainda podem exigir a aprovação dos acionistas para um programa de recompra em dinheiro.

A aprovação dos acionistas de uma revisão de preços provavelmente será necessária para a maioria das empresas domésticas listadas na NYSE ou Nasdaq, uma vez que não são susceptíveis de permitir expressamente uma revisão de preços. Uma discussão sobre a exceção disponível para emissores privados estrangeiros é fornecida abaixo.

Proxy Advisors e Institutional Investors.

Os principais conselheiros de procuração tomaram uma posição clara sobre as provisões de reimportação em planos de remuneração de capital próprio. O mercado de conselheiro proxy é dominado por Institutional Shareholder Services (& ldquo; ISS & rdquo;), uma divisão do RiskMetrics Group. Outros conselheiros significativos incluem Glass Lewis, Egan-Jones e Governança Proxy.

Enquanto ISS e Glass Lewis publicam diretrizes de votação detalhadas relacionadas ao repretamento de opções, Egan-Jones & rsquo; as diretrizes de votação indicam que considerará as propostas de reapreciação caso a caso sem enumerar suas considerações. A Governança Proxy considera todas as questões caso a caso e não publica diretrizes de votação.

ISS e Glass Lewis declaram expressamente nas suas diretrizes de votação por delegação que recomendarão que os acionistas votem contra qualquer plano de remuneração de capital que permita a reapreciação sem voto de um acionista.12 As Diretrizes de voto de US 2008 da ISS seguem indicando que a ISS recomendará que os acionistas votem contra ou reter seu voto dos membros do comitê de remuneração de uma empresa se essa empresa revisar opções subaquáticas para estoque, dinheiro ou outra contrapartida sem a aprovação prévia dos acionistas, mesmo que tal reimpressão seja permitida no plano de remuneração de ações da empresa. Neste contexto, é provável que a maioria das empresas busque a aprovação dos acionistas para uma repreensão, mesmo que não seja exigido nos planos de remuneração de capital próprio.

Em fevereiro de 2007, a ISS atualizou suas orientações sobre reimpressões, afirmando que recomendaria uma votação a favor de uma proposta de administração para repreender opções caso a caso levando em consideração os seguintes fatores: 13.

Padrões de negociação históricos e mdash, o preço das ações não deve ser tão volátil que as opções provavelmente estarão de volta e ldquo; in-the-money & rdquo; no curto prazo. Razão para o reimpressão & mdash, foi o declínio do preço das ações além do controle da administração? Tipo de troca & mdash, esta é uma troca de valor por valor? A taxa de queima e mdash são as opções de stock devolvidas adicionadas de volta à reserva do plano? Opção vesting & mdash; as novas opções são adquiridas imediatamente ou há um período de black-out? Termo da opção & mdash; o termo permanece o mesmo que o da opção substituída? Preço de exercício e preço é o preço de exercício definido no mercado justo ou um prémio ao mercado? Os participantes e mdash, executivos e diretores devem ser excluídos.

Como parte de sua atualização, a ISS afirmou que avaliaria a & ldquo; intenção, raciocínio e timing & rdquo; da proposta de reimportação, observando que consideraria o reajuste das opções após uma recente queda precipitada no preço das ações de uma empresa para ser um momento ruim. A ISS também observou que a queda no preço das ações não deveria ter ocorrido dentro do ano imediatamente anterior à reapreciação e que as datas de concessão das opções devolvidas deveriam ser bastante atrasadas (dois a três anos), de modo a não sugerir que as reimpressões estavam sendo começou a tirar proveito dos movimentos baixos a curto prazo dos preços. Finalmente, a ISS exige que o preço de exercício das opções rendidas esteja acima do máximo de 52 semanas para o preço das ações.

A Glass Lewis declara em suas diretrizes que recomendará uma votação a favor de uma proposta de reapreciação caso a caso se:

Oficiais e membros do conselho não participam da revisão de preços. O declínio das ações reflete o declínio do preço do mercado ou da indústria em termos de tempo e se aproxima do declínio na magnitude. O reajuste é neutro ou valor criativo para os acionistas com pressupostos muito conservadores e um reconhecimento dos problemas de seleção adversa inerentes aos programas voluntários. A administração e o conselho fazem um argumento convincente para a necessidade de incentivar e reter empregados existentes, como estar em um mercado de trabalho competitivo.

Tratamento de opções canceladas.

Após a ocorrência de um reajuste, os planos de remuneração de capital geralmente prevêem uma das duas alternativas: (i) as ações subjacentes às opções reapresentadas são devolvidas ao plano e usadas para emissões futuras ou (ii) essas ações são resgatadas pela empresa e canceladas, para não estar disponível para futuras concessões. O plano de compensação de equidade de uma empresa deve deixar clara qual alternativa ele usará. No caso de uma reapreciação de opções que resulte no retorno de ações canceladas ao plano de incentivo de ações de uma empresa, a ISS considera se a taxa de queima média de três anos do emissor é aceitável na determinação de recomendar ou não que os acionistas aprovem o reajuste. 14.

Metodologia de Solicitação de Proxy.

As empresas que procuram a aprovação dos acionistas para uma revisão de preços enfrentam uma série de obstáculos, e não o mínimo que os acionistas sofreram com a mesma redução no preço das ações que fez com que as opções caíssem debaixo d'água. Deve também notar-se que os corretores são proibidos de exercer o poder de voto discricionário (ou seja, votar sem instruções do beneficiário efetivo de uma garantia) com relação à implementação ou a uma revisão material de um plano de compensação de capital.15 Portanto, é necessário convencer os accionistas sobre os méritos de uma revisão de preços, assim como a influência dos conselheiros de procuração.

A solicitação de proxies dos acionistas por uma empresa nacional de relatórios é regida pela Seção 14 (a) da Securities Exchange Act de 1934, conforme alterada (the & ldquo; Exchange Act & rdquo;) e as regras a seguir. O item 10 do Anexo 14A contém os requisitos básicos de divulgação de uma declaração de procuração usada por um emissor doméstico para solicitar a aprovação de uma revisão de preços. De acordo com esses requisitos e prática comum, os emissores geralmente incluem os seguintes itens de divulgação:

Uma descrição do programa de troca de opções, incluindo uma descrição de quem é elegível para participar, os valores mobiliários sujeitos à oferta cambial, a relação de troca e os termos dos novos valores mobiliários. Uma tabela que divulgue os benefícios ou montantes, se for determinável, que será recebido ou alocado para (i) diretores nomeados, (ii) todos os diretores executivos atuais como um grupo, (iii) todos os diretores atuais que não são diretores como grupo e (iv) todos os funcionários, incluindo todos os oficiais atuais que não são diretores executivos, como um grupo. Uma descrição das razões para a realização do programa de intercâmbio e quaisquer alternativas consideradas pelo conselho. O tratamento contábil dos novos títulos a serem concedidos e as consequências do imposto de renda federal dos EUA.

É importante que as empresas assegurem que sua divulgação inclua uma justificativa clara para a reapreciação, a fim de satisfazer os requisitos de divulgação solicitados pelos assessores de procuração e necessário persuadir os acionistas a votar a favor da repreensão.16.

A Regra 14a-6, nos termos da Lei de Câmbio, permite que uma empresa que solicite proxies exclusivamente para determinados fins limitados específicos em conexão com sua reunião anual (ou uma reunião especial em vez de uma reunião anual) para arquivar uma declaração de procuração definitiva com a SEC e começar Sua solicitação imediatamente. O requisito alternativo seria arquivar primeiro uma declaração de procuração preliminar e esperar dez dias, enquanto a SEC determina se ele irá rever e comentar a declaração de procuração. Embora haja algum espaço para interpretação, acreditamos que a melhor posição é que uma declaração de procuração contendo uma proposta de reimportação geralmente deve ser arquivada com a SEC em forma preliminar e, em definitivo, após dez dias, se não houver uma revisão da SEC. Isso ocorre porque os propósitos para os quais uma declaração de procuração pode ser inicialmente arquivada em forma definitiva são limitados ao seguinte unicamente em conexão com uma reunião anual: (i) eleição de diretores, (ii) a eleição, aprovação ou ratificação de contadores, (iii) uma proposta de titular de garantia incluída de acordo com a Regra 14a-8 e (iv) a aprovação, ratificação ou alteração de um "plano". & rdquo; & ldquo; Plan & rdquo; está definido no item 401 (a) (6) (ii) do Regulamento SK como & ldquo; qualquer plano, contrato, autorização ou acordo, estabelecido ou não em qualquer documento formal, nos termos do qual caixa, valores mobiliários, instrumentos similares ou Qualquer outra propriedade pode ser recebida. & rdquo; A maioria das propostas de repreensão pode ser vista como a aprovação de uma emenda ao plano da empresa para permitir a reapreciação e aprovação dos termos da própria revisão. A melhor interpretação parece ser que a aprovação dos termos de uma repretaminação particular é separada de uma emenda ao plano para permitir a reprecificação, uma vez que os termos de reimportação geralmente ainda serão submetidos à aprovação dos acionistas devido aos requisitos do conselheiro proxy, mesmo que o plano permitisse a repretabilidade. Conseqüentemente, as empresas devem inicialmente arquivar declarações de procuração para uma revisão em forma preliminar.

Aplicação das Regras da Oferta.

As regras da oferta de oferta dos EUA geralmente estão envolvidas quando o detentor de uma garantia é requerido para tomar uma decisão de investimento com respeito à compra, modificação ou troca dessa garantia. Pode-se questionar por que uma redução unilateral no preço de exercício de uma opção implicaria as regras da oferta pública, uma vez que não há decisão de investimento envolvida pelo titular da opção. Na verdade, muitos planos de incentivos de capital permitem uma redução unilateral no preço de exercício das opções em circulação, sujeito à aprovação dos acionistas, sem obter o consentimento dos titulares de opções, com base em que tal alteração é benéfica para eles. Na realidade, no entanto, a probabilidade de uma empresa doméstica ser capaz de realizar uma revisão de preços sem implicar as regras da oferta é mínima pelas seguintes razões:

Devido à influência de conselheiros de procuração e acionistas institucionais, a maioria das reimpressões de opções envolvem uma troca de valor por valor que consiste em mais do que uma simples redução no preço de exercício. Uma troca de valor por valor requer uma decisão dos titulares de opções de aceitar menos opções ou trocar opções existentes por ações restritas ou RSUs. Esta é uma decisão de investimento que exige a solicitação e o consentimento dos titulares de opções individuais. Uma redução no preço de exercício de uma Opção de Opção de Incentivo (& ldquo; ISO & rdquo;) seria considerada uma & ldquo; modificação & rdquo; semelhante a uma nova subvenção de acordo com as leis fiscais aplicáveis.17 A nova concessão de um ISO reinicia os períodos de detenção necessários para o tratamento fiscal benéfico das ações compradas após o exercício do ISO. Os prazos de espera exigem que o estoque comprado sob um ISO seja mantido durante pelo menos dois anos após a data de concessão e um ano após a data de exercício da opção. A decisão de investimento resultante torna difícil, na prática, efetuar uma revisão de preços que inclui ISOs sem o consentimento dos detentores de ISO, uma vez que eles devem decidir se os benefícios do reajuste compensam os encargos dos novos períodos de detenção.

A equipe da SEC sugeriu que uma opção limitada de repreensão / troca com um pequeno número de diretores não seria uma oferta pública. Em tal caso, a posição do pessoal é que uma oferta de troca para um pequeno grupo geralmente é vista como equivalente a ofertas negociadas individualmente e, portanto, não é uma oferta pública. Tal oferta, em muitos aspectos, seria semelhante a uma colocação privada. A equipe da SEC acredita que quanto mais sofisticados os titulares das opções, mais o reimportação / troca se parece com uma série de transações negociadas. No entanto, a equipe da SEC não forneceu orientação sobre um número específico de pessoas interessadas, portanto, isso continua sendo uma análise de fatos e circunstâncias com base tanto no número de participantes quanto em suas posições e sofisticação.18.

Nem todos os planos de incentivo de equidade envolvem os ISOs de emissão e, portanto, as complexidades relacionadas ao ISO não serão sempre aplicáveis. Como resultado, os emissores estrangeiros privados e as empresas nacionais que não concederam ISOs e simplesmente estão reduzindo o preço de exercício das opções pendentes unilateralmente também podem evitar a aplicação das regras da oferta de compra nos EUA. Os emissores privados estrangeiros são discutidos com mais detalhes abaixo.

Requisitos das Regras de Oferta de Aquisição dos EUA.

A SEC vê uma revisão das opções que requer o consentimento dos titulares das opções como uma oferta de oferta de auto do & ldquo; rdquo; pelo emissor das opções. As ofertas de oferta própria de empresas com uma classe de títulos registrados nos termos do Exchange Act são regidas pela Regra 13e-4, que contém uma série de regras destinadas a proteger os interesses dos alvos da oferta pública. Embora a Regra 13e-4 se aplique apenas às empresas públicas, o Regulamento 14E aplica-se a todas as ofertas. O Regulamento 14E é um conjunto de regras que proíbem certas práticas relacionadas às propostas e que exigem, entre outras coisas, que uma oferta pública permaneça aberta pelo menos 20 dias úteis.

Em março de 2001, a SEC emitiu um pedido de isenção que prevê indenização de certas regras da oferta que a SEC considerou onerosas e desnecessárias no contexto de uma opção de repreensão.19 Especificamente, a SEC forneceu alívio para cumprir com o & ldquo; todos os titulares & rdquo; e & ldquo; melhor preço & rdquo; requisitos da Regra 13e-4. Como resultado desse alívio, os emissores estão autorizados a retomar / trocar opções para funcionários selecionados. Entre outras coisas, esta exceção permite que os emissores excluam os diretores e os oficiais das reimpressões. Além disso, os emissores não são obrigados a fornecer a cada detentor de opção a mais alta contraprestação fornecida a outros titulares de opções.20.

Ofertas de pré-início. As regras da oferta pública regulam as comunicações que uma empresa pode fazer em conexão com uma oferta pública. Essas regras se aplicam às comunicações feitas antes do lançamento de uma oferta pública e durante a sua pendência. De acordo com estas regras, uma empresa pode distribuir publicamente informações relativas a uma reapreciação contemplada antes de lançar formalmente a oferta pública, desde que a informação distribuída não contenha um formulário de transmissão para opções de licitação ou uma declaração de como tal formulário pode ser obtido. Dois exemplos comuns de comunicações da empresa que se enquadram nessas regras são a declaração de procuração que procuram a aprovação dos acionistas para uma revisão e comunicação entre a empresa e seus funcionários no momento em que a declaração de procuração é arquivada na SEC. Cada uma dessas comunicações deve ser arquivada com a SEC sob a cobertura de um Schedule TO com a caixa apropriada verificada, indicando que o conteúdo da apresentação inclui comunicações escritas prévias.

Documentação da oferta de licitação. Um emissor que realize uma troca de opções será necessário para preparar os seguintes documentos:

A oferta de troca, que é o documento conforme a qual a oferta é feita aos detentores de opção da empresa e que deve conter as informações exigidas para serem incluídas nessas regras da oferta pública. Carta de transmissão, que é utilizada pelos titulares das opções para oferecer seus valores mobiliários na oferta pública de aquisição. Other ancillary documents, such as the forms of communications with optionholders that the company intends to use and letters for use by optionholders to withdraw a prior election to participate.

The documents listed above are filed with the SEC as exhibits to a Schedule TO Tender Offer Statement.

The offer to exchange is the primary disclosure document for the repricing offer and, in addition to the information required to be included by Schedule TO, focuses on informing securityholders about the benefits and risks associated with the repricing offer. The offer to exchange is required to contain a Summary Term Sheet that provides general information—often in the form of frequently asked questions—regarding the repricing offer, including its purpose, eligibility of participation, duration and how to participate. It is also common practice for a company to include risk factors disclosing economic, tax and other risks associated with the exchange offer. The most comprehensive section of the offer to exchange is the section describing the terms of the offer, including the purpose, background, material terms and conditions, eligibility to participate, duration, information on the stock or other applicable units, interest of directors and officers with respect to the applicable units or transaction, procedures for participation, tax consequences, legal matters, fees and other information material to the decision of a securityholder when determining whether or not to participate in such offer.

The offer to exchange, taken as a whole, should provide comprehensive information regarding the securities currently held and those being offered in the exchange—including the difference in the rights and potential values of each. The disclosure of the rights and value of the securities is often supplemented by a presentation of the market price of the underlying stock to which the options pertain, including historical price ranges and fluctuations, such as the quarterly highs and lows for the previous three years. The offer to exchange may also contain hypothetical scenarios showing the potential value risks/benefits of participating in the exchange offer. These hypothetical scenarios illustrate the approximate value of the securities held and those offered in the exchange at a certain point in the future assuming a range of different prices for the underlying stock. If the repricing is part of an overall shift in a company’s compensation plan, the company should include a brief explanation of its new compensation policy.

Launch of the repricing offer . The offer to exchange is transmitted to employees after the Schedule TO has been filed with the SEC. While the offer is pending, the Schedule TO and all of the exhibits thereto (principally the offer to exchange) may be reviewed by the SEC staff who may provide comments to the company, usually within five to seven days of the filing. The SEC’s comments must be addressed by the company to the satisfaction of the SEC, which usually requires the filing of an amendment to the Schedule TO, including amendments to the offer to exchange. Generally, no distribution of such amendment (or any amendments to the offer to exchange) will be required.21 This review usually does not delay the tender offer and generally will not add to the period that it must remain open.

Under the tender offer rules, the tender offer must remain open for a minimum of 20 business days from the date that it is first published or disseminated. For the reasons noted below, most option repricing exchange offers are open for less than 30 calendar days. If the consideration offered or the percentage of securities sought is increased or decreased, the offer must remain open for at least ten business days from the date such increase or decrease is first published or disseminated. The SEC also takes the position that if certain material changes are made to the offer (e. g., the waiver of a condition), the tender offer must remain open for at least five business days thereafter.22 At the conclusion of the exchange period, the repriced options, restricted stock or RSUs will be issued pursuant to the exemption from registration provided by Section 3(a)(9) of the Securities Act of 1933, as amended (the “Securities Act”) for the exchange of securities issued by the same issuer for no consideration.

Conclusion of the repricing offer . The company is required to file a final amendment to the Schedule TO setting forth the number of optionholders who accepted the offer to exchange.

Certain Other Considerations.

If the repricing offer is open for more than 30 days with respect to options intended to qualify for ISO treatment under US tax laws, those incentive stock options are considered newly granted on the date the offer was made, whether or not the optionholder accepts the offer.23 If the period is 30 days or less, then only ISO holders who accept the offer will be deemed to receive a new grant of ISOs.24 As discussed above, the consequence of a new grant of ISOs is restarting the holding period required to obtain beneficial tax treatment for shares purchased upon exercise of the ISO.25 As a result of these requirements, repricing offers involving ISO holders should generally be open for no more than 30 days.

In order to qualify for ISO treatment, the maximum fair market value of stock with respect to which ISOs may first become exercisable in any one year is $100,000. For purposes of applying this dollar limitation, the stock is valued when the option is granted, and options are taken into account in the order in which granted. Whenever an ISO is canceled pursuant to a repricing, any options, any shares scheduled to become exercisable in the calendar year of the cancelation would continue to count against the US$100,000 limit for that year, even if cancelation occurs before the shares actually become exercisable.26 To the extent that the new ISO becomes exercisable in the same calendar year as the cancelation, this reduces the number of shares that can receive ISO treatment (because the latest grants are the first to be disqualified).27 Where the new ISO does not start vesting until the next calendar year, however, this will not be a concern.

If the repricing occurs with respect to nonqualified stock options, such options need to be structured so as to be exempt from (or in compliance with) Section 409A of the IRC. Section 409A, effective in January 2005, comprehensively codifies for the first time the federal income taxation of nonqualified deferred compensation. Section 409A generally provides that unless a “nonqualified deferred compensation plan” complies with various rules regarding the timing of deferrals and distributions, all amounts deferred under the plan for the current year and all previous years become immediately taxable, and subject to a 20 percent penalty tax and additional interest, to the extent the compensation is not subject to a “substantial risk of forfeiture” and has not previously been included in gross income. While at one time the feasibility of option repricing under Section 409A was in doubt, the final regulations clarify that a reduction in price that is not below the fair market of the underlying stock value on the date of the repricing should not cause the option to become subject to Section 409A. Instead, such repricing of an underwater option is treated as the award of a new stock option that is exempt from Section 409A.28.

It should also be noted that a repriced option will be considered regranted for purposes of the performance-based compensation exception to the US$1 million limitation under Section 162(m) of the IRC on deductions for compensation to certain named executive officers and will again count against any per-person grant limitations in the plan intended to satisfy the rules governing the exception.29.

Accounting considerations are a significant factor in structuring a repricing. Prior to the adoption of FAS 123R in 2005, companies often structured repricings with a six-month hiatus between the cancelation of underwater options and the grant of replacement options. The purpose of this structure was to avoid the impact of variable mark-to-market charges. Under FAS 123R, however, the charge for the new options is not only fixed upfront, but is for only the incremental value, if any, of the new options over the canceled options. As discussed above, in a value-for-value exchange, a fewer number of options or shares of restricted stock or RSUs will usually be granted in consideration for the surrendered options. As a result, the issuance of the new options or other securities can be a neutral event from an accounting expense perspective.

The replacement of an outstanding option with a new option having a different exercise price and a different expiration date involves a disposition of the outstanding option and an acquisition of the replacement option, both of which are subject to reporting under Section 16(a). However, the disposition of the outstanding option will be exempt from short-swing profit liability under Section 16(b) pursuant to Rule 16b-3(e) if the terms of the exchange are approved in advance by the issuer’s board of directors, a committee of two or more non-employee directors, or the issuer’s shareholders. It is generally not a problem to satisfy these requirements. Similarly, the grant of the replacement option or other securities is subject to reporting, but will be exempt from short-swing profit liability pursuant to Rule 16b-3(d) if the grant was approved in advance by the board of directors or a committee composed solely of two or more non-employee directors, or was approved in advance or ratified by the issuer’s shareholders no later than the date of the issuer’s next annual meeting, or is held for at least six months.

Relief from Shareholder Approval Requirement.

Both the NYSE and Nasdaq provide foreign private issuers with relief from the requirement of stockholder approval for a material revision to an equity compensation plan by allowing them instead to follow their applicable home country practices. As a result, if the home country practices of a foreign private issuer do not require shareholder approval for a repricing, the foreign private issuer is not required to seek shareholder approval under NYSE or Nasdaq rules.

Both the NYSE and Nasdaq require an issuer following its home country practices to disclose in its annual report on Form 20-F an explanation of the significant ways in which its home country practices differ from those applicable to a US domestic company. The disclosure can also be included on the issuer’s website in which case, under NYSE rules, the issuer must provide the web address in its annual report where the information can be obtained. Under Nasdaq rules, the issuer is required to submit to Nasdaq a written statement from independent counsel in its home country certifying that the issuer’s practices are not prohibited by the home country’s laws.

A number of foreign private issuers have disclosed that they will follow their home country practices with respect to a range of corporate governance matters, including the requirement of shareholder approval for the adoption or any material revision to an equity compensation plan. These companies are not subject to the requirement of obtaining shareholder approval. Companies that have not provided such disclosure and wish to avoid the shareholder approval requirements when undertaking a repricing will need to consider carefully their historic disclosure and whether such an opt-out poses any risk of a claim from shareholders.

Relief from US Tender Offer Rules.

Foreign private issuers also have significant relief from the application of US tender offer rules if US optionholders hold ten percent or less of the options that are subject to the repricing offer. For purposes of calculating the percentage of US holders, the issuer is required to exclude from the calculation options held by any person who holds more than ten percent of such issuer’s outstanding options. Under the exemption, the issuer would be required to take the following steps:

(i) File with the SEC under the cover of a “Form CB” a copy of the informational documents that it sends to its optionholders. This informational document would be governed by the laws of the issuer’s home country and would generally consist of a letter to each optionholder explaining why the repricing is taking place, the choices each optionholder has and the implications of each of the choices provided.

(ii) Appoint an agent for service of process in the United States by filing a “Form F-X” with the SEC.

(iii) Provide each US optionholder with terms that are at least as favorable as those terms offered to optionholders in the issuer’s home country.

A more limited exemption to the US tender offer rules also exists for foreign private issuers in instances where US investors hold 40 percent or less of the options that are subject to the repricing. Under this exception, both US and non-US securityholders must receive identical consideration. The minimal relief is intended merely to minimize the conflicts between US tender offer rules and foreign regulatory requirements.

In recent years, Microsoft and Google have used innovative methods to address the issue of underwater employee stock options, providing a viable alternative to repricing.

In 2007, Google implemented an ongoing program that affords its optionholders (excluding directors and officers) the ability to transfer outstanding options to a financial institution through a competitive online bidding process managed by Morgan Stanley. The bidding process effectively creates a secondary market in which employees can view what certain designated financial institutions and institutional investors are willing to pay for vested options. The value of the options is therefore a combination of their intrinsic value (i. e., any spread) at the time of sale plus the “time value” of the remaining period during which the options can be exercised (limited to a maximum of two years in the hands of the purchaser). As a result of this “combined” value, Google expects that underwater options will still retain some value. This expectation is supported by the fact that in-the-money options have been sold at a premium to their intrinsic value. Google’s equity incentive plan was drafted sufficiently broadly to enable options to be transferable without the need to obtain shareholder approval to amend the plan. It is likely, however, that most other companies’ plans limit transferability of options to family members. Accordingly, most companies seeking to implement a similar transferable option program will likely need to obtain shareholder approval in order to do so. Finally, it should be noted that ISOs become non-qualified stock options if transferred. The only options Google granted following its IPO were non-qualified stock options and, accordingly, the issue of losing ISO status did not arise.

In 2003, Microsoft implemented a program that afforded employees holding underwater stock options a one-time opportunity to transfer their options to JPMorgan in exchange for cash.30 The program was implemented at the same time that Microsoft started granting restricted stock instead of options and was open on a voluntary basis to all holders of vested and unvested options with an exercise price of US$33 or more (at the time of the implementation of the program, the company’s stock traded at US$26.5). Employees were given a one-month election period to participate in the program, and once an employee chose to participate, all of that employee’s eligible options were required to be tendered. Employees who transferred options were given a cash payment in installments dependent upon their continued service with Microsoft.

The methods used by Google and Microsoft raise a number of tax and accounting questions and require the filing of a registration statement under the Securities Act in connection with short sales made by the purchasers of the options to hedge their exposure. To date, these methods have not been adopted by other companies; however, some larger companies with significant amounts of outstanding, underwater options may want to consider them and investment banks may show renewed interest in offering such programs. Nevertheless, it is likely that most companies will continue to conduct more conventional repricings in order to address underwater options.

In the face of the recent market downturn, and drawing on lessons learned from the 2001 – 2002 decline in Internet and technology stocks, companies should consider whether they need to address their underwater stock options. A small number of companies have already effected repricings in 2008. With stock prices continuing to be depressed, the last quarter of 2008 is an appropriate time to consider whether to take steps to retain and reincentivize employees. For those companies with a calendar fiscal year, it is the appropriate time to consider whether to seek shareholder approval for a repricing in connection with the company’s 2009 annual meeting.